对于我国担保物权制度的立法改进与规则完善_论文代写网

1、对于我国担保物权制度的立法改进与规则完善_论文代写网    关键词: 担保物权 立法改进 规则完善 内容提要: 由于时代背景的局限和理论准备的不足，我国担保法及其司法解释中关于抵押、质押、留置的规定存在不少错误与疏漏。2007年颁行的物权法以基本法的形式对担保物权制度作出了系统、完整的规定，并对既有规则作了较大改进，其中不乏制度设计的亮点、创新和具有特色性的规定，但其在担保物权的类型取舍和若干具体规则设计方面也仍存在一些疏漏和值得推敲之处，不少规定在适用中还需进一步细化和完善。  &#

2、160;    一、物权法对于担保物权的基本制度和共通规则的改进与完善    （一）确立了抵押权、质权、留置权的物权性质和地位    但我国1995年颁行的担保法的功能和地位所决定，其侧重于从担保方式的角度分章对“抵押”、“质押”、“留置”作了规定，但并未明确上列三种担保所形成的权利的性质。而在物权法这一民事基本法中，采纳了学界通说，以“担保物权”作为第四编的编名，分别以“一般规定”、“抵押权”、“质权”、“留置权”为章名对其各项制度作了详细规定。这种作法，有利于构建物权制度

3、的完整体系，协调各种物权之间的关系，同时也为担保物权在未来民法典中的地位确立奠定了基础；该法中抽取担保物权的共通规则而设立“一般规定”一章，也表明了立法技术的提升。    （二）改进了担保制度适用范围的表述    担保法第2条中将担保的适用范围表述为“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中”产生的债权；最高人民法院2000年发布的关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释（以下简称为担保法解释）第1条中将其解释为“由民事关系产生的债权”。物权法第171条将其修正为“在借贷、买卖等民事活动中”的债权，从而彻底剔

4、除了体现计划经济时代烙印的术语，并实质上扩张了债权担保制度发挥作用的空间。    （三）明确了担保物权的设立与担保合同的效力区分规则    担保法第41、42条的规定，在表述上混淆了抵押合同生效和抵押权设立的关系（注：参见担保法第64条、第76条、第78第1款、第79条），并将“抵押权登记”或“抵押登记”不当地表述为“抵押物登记”；在质押的规定中，同样存在将合同的成立、生效与质权的设立混为一谈的问题。    物权法中匡正了以往立法中基于模糊认识和错误表述，于第15条明文规定了

5、物权变动与债权合同的效力区分原则。在抵押权、质权的具体规定上，也依据区分原则的精神而修改了担保法中的错误表述，如该法第187条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”第212条规定：“质权自出质人交付质押财产时设立。”在关于权利质权的若干规定中，则采用了“质权自登记部门办理出质登记时设立”的表述模式。    （四）扩张了登记对抗主义的适用范围    我国担保法在抵押权这一最重要的担保物权的设立问题上，采用了“以登记要件主

6、义为原则，以登记对抗主义为例外”        的规范模式。（如该法第41、42条的规定体现的是登记要件主义，而该法第43条的规定所体现的则是登记对抗主义的精神。）在物权法中，仍实行登记要件主义与对抗主义并存的模式，但拓展了登记对抗主义的适用范围。具体到担保物权制度中，这一变化主要表现在对各种动产（包括船舶、航空器、机动车、企业设备等）抵押权的设立，一律采用了登记对抗主义；同时，在表述上，将担保法中的“未经登记，不得对抗第三人”的表述一律改称为“未经登记，不得对抗善意第三人”。   &

7、#160;（五）增加了担保物权优先受偿效力的例外规定    物权法第170条关于担保物权的定义性规定中，在肯定担保物权人“依法享有就担保财产优先受偿的权利”的同时，也明确指出“但法律另有规定的除外。”这里的“法律另有规定”主要指的是法律关于优先权的规定。这个但书规定，有利于协调基本法与特别法、担保物权与优先权等特殊权利之间的关系，立法表述更为周延。    （六）明确了独立担保的法定性    担保法第5条中规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有

8、约定的，按照约定。”考虑到不受主合同效力瑕疵影响的“独立担保”主要适用于国际贸易、涉外担保中的见索即付、见单即付的保证合同、保函，而物权法中实行物权法定原则，其规范内容多具有强制性，因此物权法第172条第1款中结合担保物权的特点而将其修改为：“担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外”。    （七）扩张了可用于担保的财产范围    首先，在担保法中，经常使用的名词是“抵押物”、“质物”、“留置物”等，而物权法中则将其改称为“担保财产”、“抵押财产”、“质押财产”、“

9、留置财产”等名词。    其次，物权法在对担保财产的列举规定中，增加了担保财产的种类，如规定正在建造的建筑物、船舶、航空器及原材料、半成品、产品可以抵押；经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押；基金份额、应收账款可以设立权利质押。    第三，担保法第34条（六）对抵押财产范围的兜底规定是“依法可以抵押的其他财产”，而物权法第180条第（七）项中则采用了“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”之表述，使得这一兜底条款更具开放性。  

10、;  （八）增加了担保物权实行的约定条件    根据物权法第170条的一般规定及其他具体规定，抵押权、质权实行的条件包括两种：一是债务人不履行到期债务；二是发生当事人约定的可以实现担保物权的情形。其所增设的后项规定，既可以更好地维护担保物权人的利益，也充分尊重了当事人对担保物权的实现条件之约定，扩张了私法自治在物权法上的适用空间。    （九）修改了物的担保与人的担保并存时的处理规则    担保法第28条关于同一债权既有保证又有物的担保时的处理规则之规定，

11、存在明显的问题，广遭垢病，后被担保法解释第38条第1款所修正。物权法        第176条进一步明确：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”    （十）在担保物权编

12、的“一般规定”中还集中规定了其他若干重要事项    关于担保的债权范围、担保物权的物上代位性、未经物上保证人同意而擅自移转债务的法律后果、担保物权的消灭事由等事项，在担保法中已有相关规定，但分散于各处，表述上也有疏漏。物权法在 “一般规定”章的第173条175条、第177条分别对上述共通事项作了集中统一的规定，不仅在立法技巧上有所提升，在表述上也更加周延。    另外，鉴于物权法施行后并未废除担保法，为解决两法的效力关系和适用上的衔接问题，物权法第178条规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”（

13、注：至于两法的哪些规定不一致，还须根据具体情形和立法精神、法理通说而进行判断。本文所提及的有关条文的变化及改进，基本都属于两法的规定不一致之处，应统一适用物权法。）    二、物权法中关于抵押权制度及其规则的改进与完善    （一）明确了房地产必须一并抵押的规则    担保法第36条对于房地产应当一并抵押的问题虽有所规定，但强制性不足，并引发了对于房地产分别抵押的效力应如何对待的问题。为此，物权法第182条中增设第2款，规定抵押人未依照前款规定一并抵押的，“未抵押的财产视为一

14、并抵押。”此一增补规定，维持了房地产须一体流转、抵押的规则，妥善地解决了有关问题。    （二）增加了抵押权及其顺位的放弃、变更的规定并完善了抵押权的顺位规则    物权法第194条规定：“抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。”“债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保

15、人承诺仍然提供担保的除外。”这一增补规定所确立的规则，应属允当。物权法第199条还修改了担保法第54条对于抵押权顺位确定的规则及其表述（尤其是其中的第三项规定），这一修改，同时也意味着彻底废弃了担保法第35条关于禁止超额抵押或重复抵押的规定。    （三）简化了抵押权的实现程序    物权法制定过程中，对于如何解决抵押权实现中普遍存在低效率、高成本的现象予以了高度关注，一种意见主张可以废弃流质约款无效的定制，允许当事人在自愿、公平、诚信、不损害他人正当权益的前提下约定到期不能偿还债务或发生约定情形时由担保物权人直接

16、取得担保财产；另一种意见主张可以减化抵押权实现中的诉讼程序，允许抵押权人直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产        。物权法最终选定了后一种意见，第195条规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。”“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”“抵押财产

17、折价或者变卖的，应当参照市场价格。”    （四）增设了动产浮动抵押制度    斟酌国外的浮动抵押与财团抵押制度的利弊得失，吸收学界和金融机构的意见并考虑我国现实之需要，物权法中增设了适用于特定主体的动产浮动抵押制度。该法第181条规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”第189条第2款规定：“依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经

18、营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”此外，该法第189条第1款和第196条中还对动产浮动抵押的登记机构及抵押财产确定（即所谓的“结晶”）的具体情形作了规定。    （五）完善了最高额抵押权的规则    担保法第5962条对最高额抵押制度的基本事项作了规定，物权法中又对其作了如下的修改和完善：其一，增设条款规定：“最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围”（第203条第2款）；其二，修改了“最高额抵押的主合同债权不得转让”的限制，规定：“最高额抵押担保的债权确定前，

19、部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外”（第204条）；其三，增加了“最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额”的规定，并明确“变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响”（第205条）；其四，增设条款对最高额抵押权中债权确定的具体情形作了明确规定（第206条）。    （六）修改了抵押权行使的期间规定    担保法中对抵押权及其他担保物权行使的期间问题未作规定，担保法解释第12条第2款中借鉴了其他国家或地区的作法，侧重于担保物权的独立性

20、而规定“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的2年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持”。物权法中则侧重于抵押权对其所担保债权的从属性，并考虑到促使抵押权人积极行使权利和便利物上保证人清偿债务后行使追偿权的需要，于第202条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”（注：关于主债权罹于诉讼时效后，其对抵押权所产生的法律效果是仅仅消灭胜诉权，还是导致抵押权本身归于消灭的问题，理论上有不同的认识。本人主张，抵押权因主债权罹于时效而应归于消灭，抵押人得要求注销登记；原抵押人自愿履行“担保义务”的，等同于自愿代偿债务，应属有效，但此与

21、抵押权是否消灭非为同一问题。）原司法解释中的规定，对于质权和留置权也不再适用。1    三、物权法中关于质权制度的改进与完善            （一）允许质权人经出质人许可而使用、出租、处分质押财产在吸收担保法解释第93条规定的基础上，物权法第214条规定：“质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、处分质押财产，给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任。”本条规定的精神，在正面理解上自无问题；而依反对解释，质权人在质权存续期间经

22、出质人同意则可以按照约定使用、出租、处分质押财产。这对于克服质押财产在质押期间用益价值的损失，殊有价值。    （二）增设了责任转质的规定    担保法中未规定转质的问题；担保法解释第94条中对经“承诺转质”予以了肯定，但否定了未经出质人同意而设立的“责任转质”。依物权法有关规定的精神，当然允许质权人经出质人同意而转质；同时，该法第217条规定：“质权人在质权存续期间，未经出质人同意转质，造成质押财产毁损、灭失的，应当向出质人承担赔偿责任。”该规定实际上承认了责任转质的效力。   &#

23、160;（三）明确了质权的放弃及其法律后果    与抵押权放弃的规则相应，物权法第218条规定：“质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”    （四）赋予了出质人对质权人及时行使质权的请求权    物权法第220条规定：“出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。”“出质人请求质权人及时行使

24、质权，因质权人怠于行使权利造成损害的，由质权人承担赔偿责任。”该项规定对于维护质权秩序和出质人的利益，具有重要的意义。    （五）修改、补充了权利质权的类型及其登记机构    物权法第223条在可出质的财产权利类别规定的第（四）项中，将担保法第75条第（二）项的表述修正为“可以转让的基金份额、股权”，同时规定：以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，登记机构为证券登记结算机构；以其他股权出质的，登记机构为工商行政管理部门。在第（六）项中，新增了“应收账款”质押（注：应收账款质押是一个包容性极强的权利质权类型

25、，以往的法规和司法解释中规定的公路、桥梁、电信等收费权质押，也被并入其中；办理此项质押登记的信贷征信机构已经制定了应收账款质押登记办法，并对登记事项实现全国联网。由此做法的推进，通过互联网进行的电子登记正在我国各项物权登记制度中逐步建立，其意义不容小觑），并规定其登记机构为中国人民银行设立的“信贷征信机构”。    （六）增设了最高额质权制度    考虑到了当今一些质押财产的价值巨大，有必要准许在质押财产上设立最高额担保，物权法第222条规定：“出质人与质权人可以协议设立最高额质权。”“最高额质权除适用有关质权的规

26、定外，参照最高额抵押权的规定。”需要说明的是，该条规定尽管位于“动产质权”一节中，但其对于权利质权应当同样可以适用。    四、物权法中关于留置权制度的改进与完善 &        nbsp;  （一）拓展了留置权的适用范围并增设了商事留置权的特殊规定    根据以往的规定，留置权只存在于承揽、保管、运输、行记、信托等特定的合同关系中，适用范围过于狭窄，影响了留置担保发挥作用的空间；而关于留置权成立

27、要件中的“牵连关系”的概念和范围也较为模糊，适用中易生分歧。因此物权法第231条中没有沿用旧制，而是采用了颇有新意的规定方式：“债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。”依立法旨趣和多数学者的理解，该条前句中的“同一法律关系”，系指“同一个法律关系”且不限于合同关系，基于同一个侵权责任关系、无因管理关系、不当得利关系等，只要符合法律规定的条件，亦可有留置权的发生；虽属同类但不属于同一个法律关系的，不能发生留置权。该条后句的规定，意指某些商事留置权的成立，不受“同一法律关系”的限定。（注：本项规定借鉴了台湾地区“民法”第929条关于“商人间因营业关系而占有之动产，及其

28、因营业关系所生之债权，视为有前条所定之牵连关系”的规定。）这是考虑到在商业实践中，企业之间相互交易频繁，追求交易效率，讲究商业信用，如果严格要求留置财产必须与债权的发生具有同一法律关系，则有悖交易迅捷和交易安全原则，因此而设置此项但书。2    （二）增设了债务人可以请求留置权人及时行使留置权的规定    与动产质押的情形相当，物权法第237条规定：“债务人可以请求留置权人在债务履行期届满后行使留置权；留置权人不行使的，债务人可以请求人民法院拍卖、变卖留置财产。”    （三

29、）确立了留置权优先于抵押权、质权的规则    这一规则，之前主要停留在理论研究中，担保法解释第79条第2款中也仅对抵押权与留置权并存时的顺位问题作了规定。为统一规则，摒除争议，物权法第239条规定：“同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。”    五、仍有争议或有待进一步明确的几个问题    由上所述可知，物权法担保物权编中既有对传统法律制度和共通性规则的承继，也有许多具有中国特色的创新性规定和巧妙的制度设计，整体上是值得肯定的。但毋庸讳言，其也

30、并非至善尽美。在此，就笔者的感知对其中的遗留争议和值得检讨、需加完善的问题一并提及，供学界和实务界进一步讨论。（注：囿于篇幅，本文在此主要是提出问题，深入的研究和讨论尚待大家共同努力。）    （一）关于担保物权类型取舍的争议      关于让与担保、所有权保留、优先权、典权的性质及其在我国物权法上应如何取舍的问题，在物权法制定过程中即有不同意见，至今分歧仍在、争议尤存，将来也还有结合社会发展的需要而再予斟酌的余地。    笔者的初步认识是：（1）让与担保

31、制度和动产抵押、权利质押制度在功能、设立方式、公示的方法和效力等方面基本重合，在我国的担保物权制度中应着力于完善已有的动产抵押权和权利质权制度，而对让与担保则应予以舍弃。3（2）所有权保留乃是与让与担保类似的制度，只是当事人双方的地位和        角色互换而已。最高人民法院2012年5月发布的关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释20127号）在第六部分中专门对所有权保留的问题作了规定（第3437条），其处理方案可资赞同。（注：在实践中，如果需要的话，保留所有权的债权人的完全可以在将所有权让渡给对方的

32、同时，要求其反过来在该财产上设立抵押权来担保债务的清偿；同理，让与担保的设定人（债务人）也完全可以通过为债权人设定动产抵押权的方式来担保其债务的清偿。）（3）法律上所规定的各种优先权，尽管具有“保障”（而非“担保”）某种特殊权利优先实现的作用，但其与抵押权、质权、留置权在立法目的、特性、成立要件、基本规则等方面有重大差别，不宜与担保物权相提并论，仍以维持现行法上的规范模式为宜。4（4）我国传统法律制度中的典权制度，与日本、法国法上的不动产用益质权和韩国法上的传贳权在功能和作用方面大致相当，可谓异曲同工；对兼具用益和担保双重功能典权制度可以加以改进和完善，使其适应当今之情势而焕发出生机和活力。5

33、    （二）关于物权法定原则的缓和适用及新类型担保方式的认定问题    虽然我国物权法中扩张了担保财产尤其是抵押财产的范围，但该法第223条在涉及权利质权的范围和种类的第（七）项中，却维持了原有的“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”之规定。对此，立法机关并未给予合理的解释，而现实生活中出现的诸多新型担保方式，则使这一问题愈加凸显。例如在物权法颁行前后尤其是近年来，一些中小企业在生产经营过程中，采取了以物权法和担保法未予明确规定的财产和权益作为清偿特定债权的担保方式以融通资金，比如江浙粤地区部分商业银行开展

34、的商铺租赁权质押（或抵押）、出租车经营权质押、排污权质押（或抵押）、银行理财产品质押以及其他收费权质押（如电费或水费的收费权质押、租金收益质押、仓储用户的动产质押、票据池或应收账款池等同质的物或权利的结合的质押）等，对这些“新类型担保”或谓“非典型担保”应如何认识和对待，颇值讨论。（注：最高人民法院前不久曾专门召开了新类型担保法律适用问题研讨会，但与会的专家学者及金融实务界的同志的意见颇不一致。）    笔者主张，上开问题，某些可以在既有制度与规则的框架内予以解决（如既有的制度与规则已足可解决理财产品、保理中的问题，其他收费权质押则可以归入应收账款质押）

35、，但其另一些则须进行创制性的法律解释或修改立法方可解决，大致有两个方案可供选择：其一，扩张解释物权法定原则中的“法”的范围，将地方性法规、规章或部门规章乃至司法解释包含于其中，把有一定依据且经过适当方式公示的非典型担保视为担保物权；其二，通过司法解释或修改立法，扩张可以质押的财产权利范围，将第223条第（七）项的兜底条款修改为“法律、行政法规未禁止出质的其他财产权利”。    （三）扩张登记对抗主义适用范围的作法是否妥当的问题    由于物权法中拓展了登记对抗主义的适用范围，使其几乎与登记要件主义处于“并重”的地位

36、。此一改变是否允当、究竟应否评价为“改进”，学界尚有不同的见解。    笔者认为，公示要件主义意义上的物权公示原则与物权法的其他基本原则和重要规范具有内在和谐性和逻辑上的一致性，而意思主义和公示对抗主义模式下的物权公示原则与物权法上的其他制度则存在难以自        圆其说的逻辑矛盾，将会出现物权分为“有对抗力的物权”和“无对抗力的物权”之窘境；未经登记的抵押权不得对抗的“善意第三人”的范围，也成为一个颇难界定的问题；在我国物权法明确采用了物权变动与债权合同的效力区分原则的

37、情况下，未经登记而不具有对抗善意第三人效力的抵押权，其效力基本等同于抵押合同。（注：尤其应指出的是，最高人民法院之前发布的关于承包合同和租赁合同的司法解释以及最近发布的关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释（第9条、第10条）中，均对合同的相对性有所突破，确认了在先订立的承包合同、租赁合同、买卖合同不仅可以对抗恶意第三人，而且可以优先于后订立合同的债权人。）因此，我国立法上应以公示要件主义为基础而设计各类物权变动的规范模式，公示对抗主义只宜在极个别的场合下适用。6    （四）若干具体规定的妥适性检讨    1

38、.关于共同担保的一般规则及共同担保人之间的追偿权问题。我国担保法、物权法中均未对共同担保（包括共同保证、共同抵押、共同质押及混合方式的共同担保）的一般规则作出规定，此亦属立法漏洞，应予补充；而物权法第176条对物保与人保并存时的处理规则中，有意回避或者说是否定了共同担保人相互之间的追偿权，此点是否合理，也值得推敲。本人认为，基于共同担保的原理和维护各担保人利益衡平的考虑，应当承认债务人之外的担保人承担了担保责任后的代位权；其向债务人追偿不能的部分，亦可要求其他担保人承担其应当分担的份额。在此问题上，担保法解释第38条第1款中的规定更为合理。    2.抵

39、押人未经抵押权人同意而处分抵押财产的效力问题。物权法第191条第2款的规定，否定了抵押权具有“追及力”的通行规则，在非经抵押权人同意而转让抵押财产且受让人支付的价款未代为清偿债务而消灭抵押权的情况下，抵押权人得主张转让无效。而2011年10月最高人民法院办公厅印发的全国民事审判工作会议纪要（法办2011442号），在第二部分“房地产纠纷案件中关于合同效力的认定问题”中指出：“物权法第一百九十一条第二款并非针对抵押财产转让合同的效力性强制性规定，当事人仅以转让抵押房地产未经抵押权人同意为由，请求确认转让合同无效的，不应予以支持。受让人因抵押登记未涂销无法办理物权转移登记而请求解除合同的，可予以支

40、持；受让人要求转让人承担相应民事责任的，应考虑当事人的过错程度等因素进行处理。”笔者认为，该会议纪要的精神妥善地解决了当事人之间的利益衡平问题，也更符合抵押权的固有属性。    3(/).被查封、扣押、监管的财产为何绝对不得再予抵押、质押。依担保法解释第55条的规定，已经设定抵押的财产可以再被采取查封、扣押等财产保全或执行措施，惟不得影响在先设立的抵押权的效力。但是依据担保法37条第（五）项和物权法第184条第（五）项的规定，依法被查封、扣押、监管的财产不得抵押（同理，亦不得再设立质押），此一规定的理由，立法上未有解释，学理上也少有人讨论。笔者主张，在不

41、影响保全措施、执行措施的申请人及有权申请“参与分配”的债权人等的利益且被查封、扣押、监管的财产有价值余额的情况下，此类财产上应可以再设立抵押权或质权；此类财产上后来因修缮、运输、保管等原因而发生费用、成立债权人的留置权的，留置权同样具有优先受偿的效力。    4.关于动产抵押权与质权竞存时的效力关系。担保        法解释第79条第1款中规定法定登记的动产抵押权一概优先于质权。而依据物权公示效力的法理，学界通常认为应依该两种权利设定的先后定其位序，此条司法解释的妥适性值得

42、检讨。7    5.物权法第231条但书中关于商事留置权的特殊规定是否允当。尽管学界和实务界以赞同此一规定者居多而鲜有人提出质疑，但本人认为该规定至少有三点不妥：其一，将“企业之间留置的”情况一概排除于留置的动产应与债权属于同一法律关系的限定之外，过于宽泛，极有可能导致留置权被无限扩张和滥用的情况发生；其二，因交易关系而发生留置权的情形，大多发生于从事经营活动的主力军“企业”之间，而如果企业之间发生的留置权不受“同一法律关系”的限定，无异于将本为适用于特殊情况下的”“除外规则”、“例外规定”事实上升格为了最常适用的“一般规则”，因而产生了本末倒置的效果，

43、将会动摇留置权制度之根基；第三，物权法关于留置权优先于动产抵押权和质权的规定，对商事留置权也同样适用，如此，倘若某一动产上在先设立了登记的抵押权，之后却在与抵押权人和该抵押物无关的情况下出人意料地发生了其他企业的不具备“同一法律关系”要件的留置权，且其效力优先于抵押权，这显然会对在先设立的抵押权人带来不测之风险，有违法律原则。有鉴于此，为使留置权能够依法准确的适用并与物权法定原则相衔接，本人认为此一但书更宜表述为“但法律另有规定的除外”。在解释上还可对此表述稍作扩张，即目前的法律、法规和我国参加的国际条约、贸易规则以及公认的商业惯例中有除外的规定或规则的，自应遵从；将来的法律、法规或司法解释也

44、可根据需要而谨慎地作出其他的除外规定。8    （五）有待补充、细化和完善的几个具体问题    1.抵押权人可以不经诉讼程序而直接申请执行的规定与诉讼法的相关规定如何衔接、协调的问题。其一，抵押权人直接申请法院执行的“执行根据”为何？对此，一种意见主张可以通过公证部门制作具有强制执行效力的债权文书作为执行根据；另一种意见认为可以由人民法院的执行机构对抵押权人的执行申请进行审查后下达执行令作为执行根据。目前实践中这两种方法均有采用，并未统一，有待明确。其二，在执行中，如果当事人双方就主债务履行情况及抵押权本身是否有效

45、等问题存在争议，应如何处理？司法实践中通常认为遇有此种情况，应终止执行并通过诉讼的方式解决。9而实践中，鲜有抵押人甘愿抵押财产被迅即执行而不提异议，由此导致了物权法上的这一颇具效率的规定实际上被消解，极少能被采行。此一问题如何解决为妥，仍值进一步研究；而学者们对当今情势下是否仍应固守“流押条款无效”的传统规则所提出质疑，亦非全无道理，将来立法完善时不妨重新考量此一方案。    2.关于动产浮动抵押的规定在具体适用中的问题。第一，动产浮动抵押设立后，其与抵押财产范围内的某一特定动产上后设立的固定抵押的关系问题应如何处理；第二，抵押人正常交易中处分浮动抵押的

46、财产所获得的价款或者应收账款，为抵押财产的当然范围还是原担保财产的代位物？所获得的对价是否还需公示及如何公示？应收账款是应记载于原抵押财产的范围内还是应登记为权利质权？前一个问题，依据物权法189条第2款的规定而推论，付出相应对价而取得的固定财产抵押权应当优先于浮动抵押权。而后一个问题应如何对待，尚值斟酌并有待司法解释明确。根据浮动抵押制度的旨趣，笔者倾向于认为抵押人正常交易中处分抵押财产所获得的价款或应收账        法解释第79条第1款中规定法定登记的动产抵押权一概优先于质权。而依据物权公示效力的法理，学界

47、通常认为应依该两种权利设定的先后定其位序，此条司法解释的妥适性值得检讨。7    5.物权法第231条但书中关于商事留置权的特殊规定是否允当。尽管学界和实务界以赞同此一规定者居多而鲜有人提出质疑，但本人认为该规定至少有三点不妥：其一，将“企业之间留置的”情况一概排除于留置的动产应与债权属于同一法律关系的限定之外，过于宽泛，极有可能导致留置权被无限扩张和滥用的情况发生；其二，因交易关系而发生留置权的情形，大多发生于从事经营活动的主力军“企业”之间，而如果企业之间发生的留置权不受“同一法律关系”的限定，无异于将本为适用于特殊情况下的”“除外规则”、“例外规定

48、”事实上升格为了最常适用的“一般规则”，因而产生了本末倒置的效果，将会动摇留置权制度之根基；第三，物权法关于留置权优先于动产抵押权和质权的规定，对商事留置权也同样适用，如此，倘若某一动产上在先设立了登记的抵押权，之后却在与抵押权人和该抵押物无关的情况下出人意料地发生了其他企业的不具备“同一法律关系”要件的留置权，且其效力优先于抵押权，这显然会对在先设立的抵押权人带来不测之风险，有违法律原则。有鉴于此，为使留置权能够依法准确的适用并与物权法定原则相衔接，本人认为此一但书更宜表述为“但法律另有规定的除外”。在解释上还可对此表述稍作扩张，即目前的法律、法规和我国参加的国际条约、贸易规则以及公认的商业

49、惯例中有除外的规定或规则的，自应遵从；将来的法律、法规或司法解释也可根据需要而谨慎地作出其他的除外规定。8    （五）有待补充、细化和完善的几个具体问题    1.抵押权人可以不经诉讼程序而直接申请执行的规定与诉讼法的相关规定如何衔接、协调的问题。其一，抵押权人直接申请法院执行的“执行根据”为何？对此，一种意见主张可以通过公证部门制作具有强制执行效力的债权文书作为执行根据；另一种意见认为可以由人民法院的执行机构对抵押权人的执行申请进行审查后下达执行令作为执行根据。目前实践中这两种方法均有采用，并未统一，有待明确。

50、其二，在执行中，如果当事人双方就主债务履行情况及抵押权本身是否有效等问题存在争议，应如何处理？司法实践中通常认为遇有此种情况，应终止执行并通过诉讼的方式解决。9而实践中，鲜有抵押人甘愿抵押财产被迅即执行而不提异议，由此导致了物权法上的这一颇具效率的规定实际上被消解，极少能被采行。此一问题如何解决为妥，仍值进一步研究；而学者们对当今情势下是否仍应固守“流押条款无效”的传统规则所提出质疑，亦非全无道理，将来立法完善时不妨重新考量此一方案。    2.关于动产浮动抵押的规定在具体适用中的问题。第一，动产浮动抵押设立后，其与抵押财产范围内的某一特定动产上后设立的固定抵押的关系问题应如何处理；第二，抵押人正常交易中处分浮动抵押的财产所获得的价款或者应收账款，为抵押财产的当然范围还是原担保财产的代位物？所获得的对价是否还需公示及如何公示？应收账款是应记载于原抵押财产的范围内还是应登记为权利质权？前一个问题，依据物权法189条第2款的规定而推论，付出相应对价而取得的固定财产抵押权应当优先于浮动抵押权。而后一个问题应如何对待，尚值斟酌并有待司法解释明确。根据浮动抵押制度的旨趣，笔者倾向于认为抵押人正常交易中处分抵押财产所获得的价款或应收账