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History Of Chinese Law

中国法律史

刘顺峰：法律史的法理学研究范式

摘要

法律史若要走出法学“边缘学科”的困境，可尝试自法律史研究旨趣的法理学论证逻辑、传统法律史叙事框架的法理学“修复”、“法理学化”的法律史研究等方面，进行研究范式重构。法律史的法理学论证逻辑，不仅要求厘清史料与史实的关系，还要求对新的史实的发现始终保持开放心态。面对传统法律史叙事只关注“历史—事实”而带来的诸多缺陷，应引入“历史—事实—原因”的法理学叙事框架予以弥补。“法理学化”的法律史分析，可在承认法律人类学“可翻译性”理论基础上，自静态与动态法理学双重视角同时展开。法律史的法理学分析范式建构是一项体系化工程，需要以跨学科视角来进行知识、方法与技术等层面的深入探究。

法律史作为法学与历史学的交叉学科，自20世纪初叶于中国学术场域诞生至今，有关其范式的讨论从未间断。总体来看，主要围绕如下三端展开：一是本体论问题，主要关注的是法律史研究中范式的有无判断及类型划分；二是知识论问题，主要聚焦的是法律史的知识生产、传播与更新方式，对其范式形成有无作用与意义；三是技术论问题，主要探究的是法律史研究中每种范式对具体分析技术有无要求。如上争论虽为学界理解法律史学科的性质提供了素材与经验，但法律史学科现已成为法学“边缘学科”的事实，却要求我们须在此基础上思考如何才能让法律史走出困境。笔者拟自法律史研究旨趣的法理论证、法律史叙事的法理修复及“法理学化”的法律史研究三个层面展开探究。

一、法律史研究旨趣的法理论证

关于“中国学术场域的法律史研究有没有范式”，学界虽存在争论，但大多学者还是持肯定态度。不过，这些秉持肯定态度的学者，对法律史研究范式的本质理解却存在明显差异。究其原因，主要源于其不同研究旨趣与研究目的。以百年来中国学术场域的法律史研究为对象，如果从法理学视角来审视，在不同历史时段，基于经济、社会、文化等特殊性，法律史的法理学研究旨趣大致有三方面。

（一）外国传统法制可否具有可移植性的法理论证

中国法学界对外国法的集中关注，大概始于20世纪初叶的清末变法修律运动。在修律过程中，围绕外国传统法制可否具有可移植性，以张之洞为代表的礼教派与以沈家本为代表的法理派之间展开了激烈争论。面对礼教派的批判，沈家本借用西方传统“社会学法学”分析框架，认为“窃思法律之为用，宜随时运而转移，未可胶柱而鼓瑟”，强调法律不是一成不变的，因此，不但需因应时势发展而做相应变动，其间还要兼顾中国传统法律文明的内在法理逻辑。

李贵连：《沈家本评传（增补版）》

中国民主法制出版社2016年版

其有关传统中国法律史问题的法理学论证，却为后世学者理解与分析传统法问题提供了新视角。

（二）传统中国法制可否为当下借鉴的法理论证

21世纪初，国内法学界发生的有关“本土传统法律资源”与“外国传统法律资源”孰优孰劣的讨论，是对法律史问题法理学分析逻辑的充分展示。“本土传统法律资源”与“外国传统法律资源”的各方支持者，不论争论目的为何，但关注的核心是“可否借鉴”。如果从法律史的法理学分析逻辑出发，阐释中国传统法制是否具有可借鉴性的问题实质，以及分析中国传统法制是否具有可借鉴性的问题依据，可能就会获得不一样的认识。以“法律资源本土论”“民间法论”“习惯法论”等为例，虽然其都坚持认为，传统法制是中国当代法制/法治建设的“先验出发点”，但“法律资源本土论”更为强调的是“现代法—传统法”框架的稳定性，而“民间法论”“习惯法论”则更倾向于表达“传统法优于现代法，充分发挥传统法价值”的逻辑。如果保持“法律史分析”与“法理学分析”在有关“中国传统法制是否具有可借鉴性问题分析”中的平衡性，即关注“历史—过程”中的“法理”，对有关中国传统法制是否具有可借鉴性的论证必然更具有说服力。

（三）法律史可否为法学乃至人文社会科学贡献知识的法理论证

相较于部门法，法律史与当前法制/法治实践之间的关系相对较为疏远。特别是在司法领域，法官不可能以中国古代法作为裁判依据，当事人也认为古代法不具有直接的权利保护功能。既然传统法对现代法制/法治的作用无法显现，那么，法律史的知识属性是什么？如果借由法律史的法理学分析逻辑，可为推进有关该问题的思考与解决提供一个新视角。法律史以历史上的法律规范、法律制度、法律思想与法律意义为研究对象，由此，当前由国家制定、认可并实施的法律规范，可循沿“法律史”的脉络找到其最早的法律渊源。只是，纯粹的历史追溯并不能从本质上证成传统法律制度或文明的现代价值。一旦借用法理学逻辑，以法律概念的形式、意义、特征为对象，通过分析类似法律概念之间的关系、法律概念在法律规则与法律原则中的表达方式、比较法视域下同一法律概念的不同意义范围等，便可有效解决法律史意义上的时间界定准确与否问题。所以，在面对“法律史对法学乃至人文社会科学究竟有无知识贡献”的问题时，单纯从法律史的内部视角来讨论与分析，即纯粹只是停留在“传统法律史可以为现代法律制度的确定与完善提供历史镜鉴”层面，而不是以外部视角，即“通过法律史的法理学逻辑，探究线性时间意义上不同法律制度之间的契合度、某一时间坐标点上具体法律制度组成部分诸要素之间的契合度、当前法律制度的未来发展方向”，法律史的应然性与实然性价值就无从体现了。

二、“偏颇的”法律史叙事的法理学“修复”

揆诸过往百年中国法律史场域的知识生产过程与总体特征，可以看到，对发现与介绍材料的关注远远超过了分析材料。似乎法律史研究的任务就是对法学史料的发现与介绍，离开了史料，法律史便不复存在，“偏颇的”法律史叙事观由此形成并不断发展。那么，其间的“偏颇”究竟是什么深层次原因导致的？如何才能修补其间的“偏颇”？笔者拟以“楔形文字法”为考察对象，就这一“法律史问题”的法律史分析与法理学分析之间的差异予以揭示，并探究形成此种差异的原因及解决方法。

国内学界关于楔形文字法的学术关注大概始于20世纪80年代中期，一开始是历史学界基于《汉穆拉比法典》《苏美尔法典》的世界史意义，就楔形文字法的内容、作用与意义等予以一般性介绍。大概自20世纪90年代中期开始，法学界才从东方法的视角对其法律史意义与影响展开讨论。目前，学界有关楔形文字法的研究，基本都集中在法律史层面。厘清楔形文字法产生与演变的基本路径、归纳楔形文字法的特征，再以楔形文字法的代表作《汉穆拉比法典》与《苏美尔法典》为分析对象，对其做体系化介绍，是法律史学界有关于其研究的习惯性路径。然而，这样一种历史学层面的有关其“是什么”的介绍，阻却了学界对楔形文字法的法律意义的追问。作为一项学术探究，当然不可能停留在仅仅知道其“是什么”，而更应发现与揭示其“为什么”。但是，问题恰恰在于，传统的法律史视角不能为探究“为什么”带来直接帮助。由此，需要换个视角/框架来审视该问题，比如，以法律史的事实陈述为基础，籍由法理学的视角来展开“为什么楔形文字法是学界现在所理解的此种样态，而不是其他样态”的分析。如果要形成有关楔形文字法的学术认知，要进一步就其内部法规范展开详细探究。从法律史的“历史法律事实陈述”，到“对法律史事实背后的形成机理及内在运作机制”的分析，法律史与法理学之间开始形成了“对话”。法律史影响着法理学有关其“法律事实的应然形态”分析，法理学影响着法律史有关其“历史上的法律制度或现象的真相”判断。离开了法理学的分析，法律史知识本身不仅略显单薄，其合理性与可信性也相对较低。

基于“楔形文字法”的法律史分析与法理学分析，二者的差异较为明显。事实、个案或制度的法律史分析，注重的是历史学意义上的“是什么”，重在表达时间意义上的“其早在特定的历史时段就存在，而不是其他时期才出现”。换言之，一项具体事实、个案或制度的法律史分析，是以“事实—时间”为分析框架的。而一项具体制度的法理学分析，是以“事实—原因”为分析框架的。法律史分析与法理学分析，侧重点不同，形成的有关事实、个案或制度的认识的广度与深度也不同。然而，问题在于，“为什么在面对一个具体事实、个案或制度分析时，采用法律史分析与采用法理学分析会形成截然不同的‘结论’，仅仅是因为法律史注重时间意义层面的历史分析、法理学注重事实层面的原因分析吗？”在以“楔形文字法”为例的分析中，不难看出，分别循沿法律史与法理学的“习惯性视角”会各自衍生出一系列问题，但这些问题之间存在诸多交集，如“楔形文字法的诞生背景”与“楔形文字法的内容、特征呈现出的特定时代的法观念”，“楔形文字法的内容”与“楔形文字法代表性法典的序言、结构等是否具有科学合理性”。倘若将由法律史视角观察出来的问题列为A、由法理学视角观察出来的问题列出B，可以发现，B问题的解决是以A问题的解决为前提，或者说厘清A问题对于把握B问题的属性及解决B问题至关重要。将对历史上的法学问题分析，人为地划分为两条互相独立且平行的问题线条的做法，显然阻碍了法学研究的科学性步伐。如果不能认识这种人为划分所带来的弊端，任由其问题线条无限地延伸，将难以洞悉历史上的法学问题的本质。与“偏颇的”法律史叙事专注于借由史料发现问题、表达问题、回答问题的方式不同，法律史的法理学分析，是对历史上的法学问题研究的理性回归，其强调的是“历史—事实—原因”的分析框架。运用此框架对“楔形文字法”展开研究，就不会停留在对其内容做事实陈述，还会进一步关注其在特定时段形成、发展与灭亡的原因，甚至会将其与同时代或相近时代的其他法律文明予以比较。

三、“法理学化”的法律史研究

（一）认可法律人类学“可翻译性”解释框架

在现代法律人类学经典理论体系中，有关“不同时间观和空间观视域下的比较可能性”的讨论可以追溯至19世纪中叶孟德斯鸠提出的“比较法律观”。他认为不同空间意义上的法律是不可展开比较的，因形成其内在属性的社会、经济、政治、文化、宗教、地理等因素存在显著差异，如果一味忽略或抛却这些因素而展开比较，结果将是无意义的。到了20世纪50年代，英国学者格拉克曼（Max Gluckman）超越孟德斯鸠狭隘的“法律时空观”的限制，结合法律人类学的研究目的与时代使命，提出了一套旨在解决不同时间、空间意义上的法律文明比较框架——“可翻译性”框架。借用格拉克曼的“可翻译性”框架，可为理解法律史的法理学范式建构过程中的法律概念翻译问题提供清晰的思路。

如何理解或阐释古代法律概念，一直是法律史研究的困境所在。不仅如此，其也是法学内部其他学科，尤其是部门法学对法律史形成“误解”的缘由所在。虽说有很多古代法律概念自其诞生之日起一直被沿用至今，但还是有一些概念随着时间的迁移不断发生改变。相较于外国法律史研究，中国法律史研究在这一点上表现得更为明显。如古代的“法”“盗”“贼”等，能否用现代法学概念来予以阐释，学界至今难以达成一致意见。如果尝试借用“历史事实—推动历史事实变化的动力—新的事实”的逻辑，会发现一系列“缠绕”古代法律概念解释问题的“法律史事实”。一是改革开放以来，通过法律史学者的共同努力，“中国古代便存在法学”已然成为法学界的普遍共识。二是既然中国古代有法学，法学的基本构成要素又是一系列概念，那么可以认为，中国古代便有法律概念。三是一系列可信的史料表明，鸦片战争以降，中国开启的学习西方的历史、社会实践，其间便包括了对西方近代法律制度与体系的学习。在此过程中，西方的法律概念或是通过坚船利炮、或是通过传教士的宣传而不断在古老中国“扎根”。因此，从时间层面来审视，19世纪中期开始，中国古代法律概念与西方近代法律概念在中国场域发生“碰撞”。四是关于“碰撞”的意义，虽然学界有不同认知，但“从中国传统法律概念来理解近代西方法律概念”与“从近代西方法律概念来理解传统中国法律概念”，却在19世纪中叶成为“困扰”官方与民间认知法律概念的应然与实然问题的最大阻碍，且这种“困扰”随着其后中国基于西方列强的不断入侵而制定的“师夷长技以制夷”策略而加深。然而，格拉克曼的“可翻译性”解释框架，却为学界消除长期存在的“困扰”提供了方案，因其论证并肯定了“不同法律文明在‘互动实践’中的相互作用”。既然混合法律文明的形成与发展，源于两种在时间或空间上均有差异的文明，因此，不同法律文明内部的法律概念的相互理解、相互阐释就必须要坚持“可翻译性”原则，即“既可以用落后法律文明的概念来表述先进法律文明的内涵，也可以用先进法律文明的内涵来阐释落后法律文明的概念”。此种模式从形式上看，似乎只是对不同法律文明之间互相作用这一事实的承认，但本质上却为不同法律文明之间如何和谐相处提供了理论方案。当然，对于法律史的法理学研究范式建构这一主题来说，格拉克曼有关不同时空场域下法律概念间的“可翻译性”证成，只是叙说了法律史问题可以用法理学方法来分析的事实，如果要让法律史的法理学研究成为一种范式，除了借由“可翻译性”框架来联通历史上的法律概念与当下的法律概念之外，还要自研究目的视角厘清“法律史的静态法理分析”与“法律史的动态法理分析”之间的关系，让法律史的法理学研究同时自静态与动态的双重视角展开。

（二）法律史的静态法理分析与法律史的动态法理分析

法律史的法理学分析，从形式上来看，表达的是法律史研究过程中借用法理学的理论、方法及逻辑来分析具体问题。不过，值得注意的是，传统学界虽有诸多自法理学视角对法律史问题展开研究的著述，但受法理学知识传统及生产方式的限制，其大都是以静态意义上的法理分析为表现形式。比如，在中国法律史学界，有关《唐律疏议》对东亚国家影响的研究，法律史学界虽然也有学者自法理学视角对其影响原因、可能性范围、意义等展开探究，并得出了一些较有说服力的结论，然而却忽略了一些较为重要的问题，如作为中华法系封建成文法典代表的《唐律疏议》，它对周边国家产生了重大影响虽已为学界普遍承认，但在这些受到影响的国家内部的不同群体，如庶民、官员、奴婢之间究竟呈现出怎样的理解差异？与此同时，官方历史档案记录的影响与民间文学作品记录的影响之间有无不同？若有不同，其原因是什么？到底哪个记录更为可信？如果只从静态的法理学层面去分析，是难以得出具有说服力的答案的。一旦尝试转换思路，采用法律人类学的“静态—动态”并存的分析路径来展开探究，其就要求应以法律史问题的静态法理分析为基础，同时关注动态法理分析，从中将会获得更为丰富可靠的法律史知识。当然，法律史问题的动态法理学分析包含的内容很多，如法律史问题在实践层面的表现形态与方式、推动法律史问题形成、发展与消亡的动因等。不过，对于范式建构而言，动态的法理学分析主要关注两个点：一是法律史问题在社会实践与生活实践中的各自呈现方式，探究其是否存在“交集”；二是法律史问题循沿历史时空脉络的发展，在不同历史时空中，于社会实践与生活实践层面呈现出的差异。

为了更清晰地表达笔者有关此问题的思考路径，在此以“德国法的产生与演变”为例。法律史的静态法理学分析的最大问题在于，其遮蔽了可以厘清问题本质的各个事实要素之间的动态关系。就“德国法的产生与演变”这一主题而言，法律史的静态法理学分析，仅仅停留在分别对推动德国法产生与演变的经济要素、政治要素、文化要素、社会要素等予以归纳与总结层面，如果在研究过程中加入法律史的动态法理学分析，有关“德国法的产生与演变”的探究，将会细化为如下几个具体过程。一是根据历史学亦或法律史学的“让史料来说话”“在史料中发现事实”的基本原则，研究者借由可资借鉴与援引的与主题密切相关的史料来抽象出德国法产生的社会背景。二是藉由法理学知识，对归纳与总结出的德国法产生的社会背景予以进一步核实，判断先前归纳与总结出的“背景”是否符合法的一般形成原理。三是以归纳与总结出的且经过法理学知识证成的“经济、政治、文化与社会背景”为基础，相继推导出德国法产生的经济、政治、文化与社会原因。四是循沿历史学的“事件逻辑”——重大事件可能会引起重大经济、政治、文化与社会变革——分析德国法在不同事件“链条”中演变的内在与外在动力。五是对推动德国法演变的内在动力与外在动力之间的关系予以分析，揭示二者之间的关联。六是围绕德国法在不同历史时段的表现形式，借由具体实践意义上的典型个案来分析演变的一般规律。可见，法律史的静态法理学分析与法律史的动态法理学分析，虽然都被标以法律史的法理学分析，但二者的侧重点却明显不同。前者关注的是以史料意义上的事实为基础，叙说事实发生与发展的各种可能性原因，后者关注的是以实践意义上的事实为基础，概括与归纳事实发生与发展的一般规律，将法律史的静态法理学分析与动态法理学分析共同置于法律史的法理学分析框架内部，不仅会增加有关法律史问题分析的可信度，还会为发现新的法律史问题创造可能。

“法理学化”的法律史分析，要求遵循“可翻译性”的解释框架，允许并鼓励用现代法律概念与术语来翻译或表达古代法律概念与术语。与此同时，其还要求将静态法理学分析与动态法理学分析并重，注重对法律史问题形成、发展与消亡的一般性规律的发现。只是，作为一种范式建构的尝试，其间还有诸多细节有待进一步讨论，但不论怎样，有关法律史的法理学分析范式建构问题，所关涉的不仅是法律史学科本身的发展方向预测，还涉及法律史与法理学之间应然关系与实然关系的讨论。

四、结语

法律史与法理学同时作为法学的基础理论学科，除了各自充任其内部知识的体系化与系统化之建构任务外，还承担着为部门法学贡献知识与方法的重任。通过对近百年来法律史学界主要研究旨趣的梳理，以及围绕这些旨趣而展开的法理论证，似乎重新绘制了一幅传统法律史叙事的知识图谱，其间不仅展示了法律史与法理学之间紧密的知识关联，还显示了法理学对于推进法律史研究科学化的方法论价值。然而，建构法律史的法理学研究范式，并不只是一个法律史学术共同体有关其研究过程中概念、术语与方法认识的统一化过程，还是法律史学术共同体有关其研究目的、意义、价值认识的趋同化过程。虽然建构法律史的法理学研究范式至今还存在诸多知识、经验与技术层面的困境，但尝试一旦展开，至少就离达成目标更近了一步。因为，它会叙说一个新的事实，即法律史的法理学研究范式，可让法律史更具有科学性。法律史存在的价值与意义，将会随着法律史的法理学研究范式的实践运用而不断获得证明。

来源：《学术研究》2022年第6期；“法理杂志”公众号

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